Dit is het tweede artikel in een serie van drie, die de nieuwe regels voor het beoordelen van zelfstandigheid behandelt. Relevant voor degenen die nu als zelfstandige gebruik maken van een Verklaring Arbeid Relatie (VAR) en voor hun (potentiële) opdrachtgevers en natuurlijk voor nieuwe toetreders, die als zelfstandige aan de slag gaan.
In het vorige artikel kwam globaal de opzet aan de orde van de opvolger voor de systematiek van de VAR. In deze blog worden de criteria van beoordeling van de zelfstandigheid door de Belastingdienst behandeld, die leiden tot een beoordeling wel of geen plicht tot het afdragen of voldoen van loonheffingen. In een hierop volgend blog zal er commentaar op de regeling volgen.
De criteria op een rij
Staatssecretaris Wiebes van Financiën heeft in het gewijzigde wetsvoorstel van 19 mei 2015 de criteria opgesomd aan de hand waarvan de Belastingdienst tot een beoordeling zal komen of voorgelegde overeenkomsten tot een oordeel geen plicht tot afdracht van loonheffing zullen leiden. De criteria zijn negatief geformuleerd. Dat wil zeggen als een van de criteria aan de orde is, dan is er mogelijk een contra indicatie voor goedkeuring van de Belastingdienst. Er is sprake van een opsomming zonder een rangorde of samenhang. Met andere woorden of aan alle of aan enkele en zo ja welke voldaan moet worden, wordt niet aangegeven.
Op een rij de criteria:
- De opdrachtnemer mag zich niet of alleen met toestemming van zijn opdrachtgever laten vervangen.
- De opdrachtnemer mag zich alleen laten vervangen door iemand uit een vaste groep van personen, die de opdrachtgever zelf ook inschakelt en die de opdrachtgever uit dien hoofde kent.
- Er is een verplichting tot het betalen van loon.
- De opdrachtgever geeft leiding en houdt toezicht op het werk van de opdrachtnemer.
- De opdrachtgever geeft aanwijzingen aan de opdrachtnemer over bijvoorbeeld representativiteit, omgang met klanten, werktijden, kenbaarheid door middel van bedrijfskleding, logo’s op vervoermiddelen en visitekaartjes.
- De opdrachtgever neemt klachten in behandeling over (het werk van) de opdrachtnemer.
- De werkzaamheden die de opdrachtnemer verricht vormen een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de opdrachtgever.
- De opdrachtnemer mag niet voor verschillende opdrachtgevers tegelijk werken.
- De opdrachtnemer krijgt doorbetaald bij ziekte of vakantie.
- De opdrachtnemer hoeft het werk niet gratis opnieuw te doen of gratis aan te passen als het niet voldoet aan de overeenkomst.
- De opdrachtgever bepaalt de hoogte van de beloning voor de werkzaamheden.
- De opdrachtgever is aansprakelijk voor de schade die een opdrachtnemer veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden.
- De opdrachtnemer heeft geen beroepsaansprakelijkheidsverzekering.
- De opdrachtgever zorgt voor gereedschappen, hulpmiddelen en materialen.
Beoordeling van de criteria
Zijn deze criteria nieuw? Het antwoord is simpel. Nee. Deze criteria zijn onderdelen van een beoordeling van de zelfstandigheid, die terug te vinden zijn in bestendige jurisprudentie (uitspraken van rechters door de jaren heen) voor de beoordeling van zelfstandigheid. Al deze criteria aflopen, voert wat ver, maar als al deze criteria individueel gevolgd zouden worden en verplicht als criterium gehanteerd worden, dan is het best spannend hoeveel arbeidsrelaties in de nieuwe systematiek van beoordelen van contracten, daadwerkelijk nog uit zouden komen op een oordeel dat er sprake van zelfstandigheid is.
Een kort voorbeeld, naar aanleiding van het eerste criterium. Vervanging van een opdrachtnemer zonder enige inspraak door een opdrachtgever is een illusie bij bijna alle opdrachtrelaties. Immers meestal is juist de persoon van de opdrachtnemer doorslaggevend, voor het aangaan van een opdrachtrelatie. Voor een heleboel (zo niet alle) ondernemers en met name zzp-ers verkoop je naast een product of een dienst, vooral je zelf. Een praktijk voorbeeld: stel een opdrachtgever wil een interimmanager, met speciale affiniteit binnen het onderwijsveld en ook nog bekend met het Montessori onderwijs; dan is vervanging door een interimmanager die vooral bekend is in de bankenwereld, niet een wenselijke vervanging; zelfs een vervanging door een interimmanager, die wel uit het onderwijsveld komt, maar geen affiniteit of kennis heeft van het Montessori onderwijs, zou wel eens niet wenselijk kunnen zijn. In de praktijk zal er altijd wel overleg plaats vinden over vervanging en zal er wel uit een bepaalde kring geput worden, maar het strikt handhaven van dit aspect zou direct tot onoverkomelijke problemen leiden.
Het voorgaande voorbeeld, geldt in feite voor elk onderdeel van de lijst. Nog een voorbeeld: een simpel criterium als nummer 3, het niet betalen van loon om uit te komen op geen afdracht van loonheffing, lijkt eenvoudig toepasbaar. De beoordeling is dat niet, zo heeft de praktijk uit het verleden geleerd. Zo zal als het goed is eenieder een tegenprestatie krijgen voor zijn product, dienst of tijd. De vorm van betaling maakt daarbij niet eens veel uit, maar de kwalificatie wel. Deze kwalificatie is niet alleen gekoppeld aan hoe je het noemt, maar vooral aan de feitelijke weging van de aard en vorm van de betaling. Dus ook al noem je het geen loon, in de praktijk kan dit wel zo gekwalificeerd worden. Deze kwalificatie is gekoppeld aan de wijze waarop de rest van de relatie is ingevuld en dus ziet niet alleen op het onderdeel van de tegenprestatie.
Conclusie criteria
De genoemde criteria zijn zoals gezegd niet nieuw. Wel zijn ze een goed handvat voor het voeren van overleg tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers. Verder is het een indicatie voor de toets van de Belastingdienst bij het beoordelen van voorgelegde contracten. Wat de waarde van de lijst is, zal afhangen van de wijze van toepassing van de criteria door de Belastingdienst bij de genoemde beoordeling.
Nog een voorbeeld van de wijze waarop de lijst nu door de Belastingdienst wordt toegepast. In het nieuws is geweest de al langer bestaande ‘ruling’ van de Belastingdienst voor PostNL ten aanzien van pakketbezorgers. Zie onder meer een artikel uit de Volkskrant en een vorig blog hierover. In de deal werd geaccepteerd, dat pakketbezorgers slechts 1 opdrachtgever hadden (criterium 8). Pakketbezorging mag beschouwd worden als een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van PostNL (criterium 7). PostNL schreef voor dat de zelfstandige pakketbezorgers onder meer gebruik maakten van kleding en logo (criterium 5) en men moest gebruik maken van bedrijfsmiddelen (nummer 14 van de lijst) van PostNL. Duidelijk zal ook zijn dat PostNL bepaalde wat het tarief was (criterium 11), maar dat doen de meeste grote opdrachtgevers. Tot slot hoefde een pakketbezorger geen rekeningen te sturen (criterium 3) en ongetwijfeld zal een klant bij PostNL kunnen klagen over de pakketbezorger (criterium 6). Over de andere criteria is mij niets bekend, maar bij nadere beschouwing zou er wel eens heel weinig over kunnen blijven van de genoemde criteria.
Het oordeel van de Belastingdienst in dit geval was, mede onderschreven door de heer Wiebes, dat er sprake was van zelfstandigheid van de pakketbezorgers en dat PostNL geen loonheffing (en premies werknemersverzekeringen) hoefde af te dragen.
Uit de jurisprudentie kan afgeleid worden, dat beoordeling, van wanneer er sprake is van zelfstandigheid, niet altijd makkelijk is. Er zijn veel en ook behoorlijk grote verschillen in de praktijk waarop wordt samengewerkt. De samenhang in de verschillende criteria leiden tot een conclusie ten aanzien van de vraag of er sprake is van zelfstandigheid ja dan nee en dus van verplichting van afdracht van loonheffing. Een enkel criterium alleen of op zich niet. Ik laat even in het midden wat er ook van de beoordeling van de situatie bij PostNL door de Belastingdienst te zeggen valt, maar wel kan de vraag gesteld worden of dat door deze opsomming in het wetsontwerp, er iets gaat veranderen. Gaat de Belastingdienst nu strikter toetsen aan deze criteria, of juist niet? De tijd zal het leren.
Vervolg
Er valt veel te zeggen over de vorm en inhoud van dit wetsvoorstel. Regelt het nu wezenlijk wat of is het juist een vastlegging van een praktijk die al bestond van vóór de VAR? In een volgend blog kom ik hierop terug en zal er kritisch gekeken worden naar deze ‘nieuwe’ systematiek.
Zelf commentaar of vragen naar aanleiding van deze blog? Reactie is welkom!
Schroom niet om deze blog te delen op de verschillende sociale media.
JuridischEHBO 